虚构公司诱骗股金该当何罪

【案情】：

　　2008年，被告人李某通过伪造营业执照、公司章程等虚假证明文件虚构了一家家政服务公司，然后以该公司董事长名义并以入股该公司可获高额回报为诱饵向一些家政服务人员募集资金，先后骗取数十名家政服务人员缴纳的入股金共计人民币3万元，之后用于挥霍。2009年5月，检察机关对李某以诈骗罪向法院提起公诉。

　　本案在审理中，有两种分歧意见。第一种意见认为本案构成集资诈骗罪。理由是被告人李某虚构公司，未经有关机关批准，以非法占有为目的，向社会公众募集资金，其行为符合集资诈骗罪的构成要件;第二种意见认为本案构成诈骗罪。理由是被告人李某以非法占有为目的，采用虚构事实等方法骗取公民钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。

【评析】：

　　根据我国刑法第二百六十六条(诈骗罪法条)的规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……本法另有规定的，依照规定。”根据刑法第一百九十二条(集资诈骗罪法条)的规定，“以非法占

　　有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金……。”对照案情，本案中被告人李某以非法占有为目的，使用虚构事实和隐瞒真相的方法，虚构了一家家政服务公司，并以入股该公司可获高额回报的虚假承诺为诱饵骗取一些家政服务人员的股金。从表面上看，被告人李某这一系列行为似乎既符合诈骗罪法条的规定，又符合集资诈骗罪法条的规定，因而本案争议的焦点就是集资诈骗罪与诈骗罪竞合下的选择问题。

　　由刑法第二百六十六条和第一百九十二条的规定可以看出，前者是一般法条，后者是特殊法条，根据法条竞合的一般适用原则，特别法条要优先于一般法条适用，而且第二百六十六条明确规定，“本法另有规定的，依照规定”，照此推论，本案应当适用刑法第一百九十二条的规定，应判处被告人李某集资诈骗罪。但是，这种分析却忽略了一个重要前提，那就是无论是诈骗罪还是集资诈骗罪，都有一个最低数额的规定，即被告人骗取的财物必须达到一定数额才能构成此罪或彼罪。但是刑法对于这个数额并没有规定，而是由各地方根据具体情况予以确定，而根据上海市的地方法律文件沪检发〔2002〕第122号《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》的规定，集资诈骗罪的最低数额是4万元，诈骗罪的最低数额是4000元。因此，被告人李某的行为没有达到集资诈骗罪的最低数额，构不成集资诈骗罪。可见，由于缺少被告人李某既构成集资诈骗罪又构成诈骗罪这一预设前提，前面的分析不成立，正确结果应该是判处被告人李某诈骗罪，以刑法第二百六十六条的规定追究其刑事责任。